­　　調(diào)換“二維碼”侵財是詐騙還是盜竊

­　　【基本案情】2017年2月至3月間，被告人鄒某先后多次到某商場門口臺灣脆皮玉米店、奶茶店、菜市場等處，將被害人鄭某、王某等人店里的微信收款“二維碼”調(diào)換為自己的微信收款“二維碼”，騙取到店消費顧客本應轉(zhuǎn)賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣6983.03元。

­　　【分歧意見】對本案的定性存在兩種意見：第一種意見認為鄒某構(gòu)成詐騙罪，通過調(diào)換微信收款“二維碼”的欺詐方式，騙取顧客原本支付給商家的款項。第二種意見認為鄒某構(gòu)成盜竊罪，通過調(diào)換微信收款“二維碼”的方式，秘密竊取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

­　　【評析】筆者同意第一種意見。理由在于：隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，貨幣支付模式由傳統(tǒng)的現(xiàn)金支付逐漸演變?yōu)殡娮又Ц?，侵犯財產(chǎn)犯罪的手段變得更加隱蔽和復雜，被害人和被騙人不一致的情形日趨增多，從而與傳統(tǒng)侵犯財產(chǎn)犯罪的二元結(jié)構(gòu)形成了明顯差別。在被害人與被騙人相分離的情況下，可以考慮在我國刑法體系中引入“三角詐騙”理論。“三角詐騙”是一種理論觀點，是指行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，使被害人以外的第三人陷于錯誤認識，并進而對財產(chǎn)實施處分行為，而最終使被害人遭受數(shù)額較大的財產(chǎn)損失的行為。“三角詐騙”理論在我國刑法體系中具有生命力：

­　　有利于豐富詐騙罪的犯罪構(gòu)成。刑法第266條規(guī)定的“詐騙公私財物”屬于簡單罪狀，沒有詳細地表述詐騙罪的犯罪構(gòu)成。在行為人、被騙人和被害人三方分離的情況下，認定詐騙罪并未突破刑法的文義邊界。本案中，需要把握以下關鍵環(huán)節(jié)：第一，鄒某實施了欺詐行為。從鄒某的角度來看，實際上屬于非法占有他人財物的概括故意。鄒某調(diào)換商家的微信收款“二維碼”，對于顧客就是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐行為。第二，本案的被害人與被騙人并不一致。如果顧客得知“二維碼”系鄒某調(diào)換，并不會支付相應的對價，故顧客屬于被騙人。商家則在不知情的情況下喪失財物，屬于被害人。第三，顧客具有處分貨款的權(quán)限。對于“三角詐騙”是否成立，首先應當判斷被騙人是否具有處分權(quán)能和地位。本案中，顧客與商家存在商品買賣的民事法律關系，購買商品的錢款暫時掌握在顧客手中，從法律關系上看最終歸屬于商家，故可以認定顧客具有處分被害人財物的權(quán)限。

­　　有利于全面評價犯罪侵犯的法益。法益是刑法將某種危害社會行為規(guī)定為犯罪的基本根據(jù)，犯罪的本質(zhì)是對刑法所保護法益的侵害。在司法環(huán)節(jié)，首要問題就是明確具體條文要保護何種法益，對于法益的見解截然不同，得出的結(jié)論自然也是大相徑庭。本案中，認定鄒某構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，應當注意到法益具有犯罪個別化的功能。應當按照全面評價的原則，從法益侵犯的角度認定鄒某的行為侵犯了何種具體法益，進而從整體上把握行為的性質(zhì)。

­　　在外國刑法中，背信犯罪是一種破壞誠實信任關系的犯罪，也是侵害他人財產(chǎn)的犯罪。我國刑法雖然沒有設立一般類型的背信罪，但從廣義上看，詐騙罪具有和背信罪相類似的社會危害性，既侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了被騙人對行為人的精神信任感。如果認定鄒某構(gòu)成盜竊罪，雖然能夠評價其對商家財產(chǎn)權(quán)利的侵害，但無法涵蓋對顧客精神信任感的侵害；如果認定鄒某構(gòu)成詐騙罪，則可以同時評價犯罪行為對財產(chǎn)法益和精神法益的侵害。

­　　有利于貫徹罪責刑相適應原則。罪名的認定會對行為人的刑事責任產(chǎn)生重大影響。盜竊罪和詐騙罪均系故意犯罪，這意味著兩罪均存在犯罪預備、犯罪未遂等停止形態(tài)。根據(jù)我國刑法第22條、第23條的規(guī)定，行為人為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備，成立預備犯。行為人已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，成立未遂犯。對鄒某認定為詐騙罪或盜竊罪，在犯罪“著手”時間節(jié)點的判斷上會形成重大差別，進而影響到行為人的刑事責任。

­　　關于如何認定實行行為的“著手”，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，應具備主客觀兩個基本特征：主觀上，行為人實行犯罪的意志已經(jīng)通過客觀實行行為的開始充分表現(xiàn)出來?？陀^上，行為人已開始直接實施具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。如果認定鄒某構(gòu)成盜竊罪，在店鋪尚未營業(yè)、顧客尚未進入的情況下，調(diào)換“二維碼”的行為難以對商家的財產(chǎn)權(quán)利形成現(xiàn)實、緊迫的威脅，更符合為了盜竊“創(chuàng)造條件”的行為，難以認定為實行行為的著手。如果認定鄒某構(gòu)成詐騙罪，由于詐騙罪的構(gòu)成要件包括“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的欺詐行為，調(diào)換“二維碼”的行為顯然屬于詐騙的實行行為。在電子支付得到廣泛應用的今天，調(diào)換“二維碼”的行為充分體現(xiàn)了非法占有目的，對商家的財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成了現(xiàn)實威脅，將該行為評價為詐騙罪的實行行為，能夠提前刑法介入的時機，更符合罪責刑相適應原則。

­　　(作者單位：北京市人民檢察院第二分院)